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Mobilidade

Parquímetros: exploração e fiscalização

18 mai 2016
PARECER: o problema do exercício da atividade fiscalizadora

PARECER nº 01/2016, de 16 de maio

 

ASSUNTO: PARQUÍMETROS

Sumário

 

Sendo a mobilidade uma preocupação da DECO enquanto Associação de defesa dos Consumidores, e a gestão do espaço público uma questão fulcral, procedemos à elaboração de um estudo referente às concessões, designadamente dos lugares de estacionamento na via pública.

 

A DECO defende que é essencial que as autarquias garantam a racionalização e uma boa gestão do espaço público. Para o efeito, várias têm sido as soluções para atingir esse objetivo.

 

Nos casos em apreciação, as concessionárias apresentam-se junto dos utilizadores como meras intermediárias com o ente público, pelo que se compreende a competência que lhes foi atribuída para desenvolver o exercício de funções de fiscalização.

 

Neste, como em qualquer outro domínio, existem disposições legais que devem ser observadas.

 

Dada a natureza das competências das concessionárias, a lei prevê que, para o efeito, sejam observados determinados requisitos legais, tais como a necessidade de serem, por um lado, acautelados determinados critérios de idoneidade e formação dos seus colaboradores, bem como seja assegurada a sua equiparação a agentes de autoridade administrativa.

Concluímos assim que, nos casos em que a equiparação dos trabalhadores das concessionárias não tenha ocorrido previamente ao desempenho das suas funções, os documentos por si elaborados, sejam eles avisos ou autos, padecem de invalidade.

 

No entanto, o que constatamos é que existe uma omissão legislativa do governo, consubstanciada na ausência de Portaria que venha definir quais os critérios a ser observados pelas empresas concessionárias para efeitos de determinação do perfil compatível dos seus trabalhadores com a função a desempenhar, bem assim, ao nível da formação adequada a frequentar.

 

Além disso, é nosso entendimento que, para serem garantidos os interesses dos consumidores, neste que é o desempenho por privados de fins públicos, os espaços em causa devem encontrar-se perfeitamente delimitados e acompanhados da sinalização correspondente, com informação disponível quanto ao modo de pagamento e custos inerentes por frações de tempo de utilização, sem nunca descurar os legítimos interesses dos moradores, bem como as necessidades dos portadores de deficiência.

 

 

I-        Enquadramento

 

Da concessão da gestão, exploração, manutenção e fiscalização de lugares de estacionamento pago na via pública da cidade do Porto

Cada vez mais, os municípios portugueses tendem a transferir, por determinados períodos de tempo, a gestão destas áreas delimitadas dos espaços públicos para empresas privadas.

Esta cedência temporária é materializada através da celebração de um contrato, que visa a concessão da gestão, exploração, manutenção e fiscalização de lugares de estacionamento pagos na via pública, bem como da instalação e exploração de parquímetros.

Daqui resulta que a concessionária passará a proporcionar a terceiros, os utentes dos estacionamentos, uma utilidade - a possibilidade de estacionar o veículo, por curtos períodos de tempo - contra o pagamento de uma taxa.

É de particular importância termos presente que este valor pago não corresponde ao preço de uma prestação de serviços, mas antes a uma taxa, a qual é previamente definida pelo Município, no qual aquele espaço se insere. (vide neste sentido Ac. do TCAS de 23/05/2013, Rel. Coelho da Cunha e de 09/10/2014, Rel. Cristina dos Santos)

Nestes termos, a empresa concessionária efetua apenas a intermediação entre o utilizador/beneficiário e o concedente, pelo que nada obsta quanto à celebração deste contrato administrativo.

 

II-      Análise

 

A.      O exercício da atividade de fiscalização pela concessionária

Muito se tem afirmado quanto à possibilidade de serem exercidas funções de fiscalização por parte da empresa concessionária.

Na verdade, parece-nos não perdurarem quaisquer dúvidas de que, em abstrato, as empresas privadas parceiras dos municípios possam desenvolver este tipo de atividades.

É o próprio DL 146/2014, de 9 de outubro, que no seu art. 9º/1, 1ª parte, consagra a possibilidade de, no âmbito da concessão, ser exercida a fiscalização do cumprimento das regras estradais previstas no art. 71º do Código da Estrada.

Esta previsão é ainda corroborada pela disposição constante na al. b) do art. D-6/22º do Código Regulamentar do Município do Porto, a qual prevê que “aos trabalhadores da concessionária com funções de fiscalização cabe fiscalizar o cumprimento destas normas por parte dos utentes dos espaços de estacionamento de duração limitada, nos termos do art. 71º do Código da Estrada”.

Todavia e, pese embora, em termos abstratos esta possibilidade de exercício seja concedida, a verdade é que sob a sua execução impende a observância do requisito prévio da equiparação dos seus trabalhadores a agentes de autoridade administrativa. (vide, art. 9º/1, parte final DL 146/2014)

Com efeito, embora, como se disse, genericamente, a fiscalização possa ser exercida pela entidade concessionária, a verdade é que, em concreto, tal só poderá ocorrer validamente caso os trabalhadores adstritos a esta função tenham sido previamente equiparados a agentes de autoridade administrativa, nos termos definidos no art. 10º do mesmo diploma, pelo Presidente da ANSR.

 

B.      Competência dos funcionários para fiscalizar e emitir avisos de pagamento

Tendo por base o supra mencionado, cremos que, no âmbito das competências atribuídas à concessionária, caberão, naturalmente, a emissão de avisos, tal como consta da al. d) do art. D-6/22º do Código Regulamentar.

Ainda que assim não fosse, sempre se poderia dizer que o legislador, ao conferir a possibilidade destes trabalhadores poderem lavrar autos (art. 9º/2 do DL 146/2014), abriu, por esta via, a faculdade de emitir avisos, pois a “a lei que permite o mais, também permite o menos”.

Questão diferente será a de saber se aqueles trabalhadores, em específico, têm legitimidade para desempenharem a sua função.

De acordo com o teor das previsões constantes dos arts. 6º, 9º e 10º do mesmo diploma, conclui-se que o legislador pretendeu definir critérios próprios, quer para a contratação do profissional que vai desempenhar estas funções, quer para os requisitos que o habilitarão a desenvolvê-la.

Assim, dispõe a lei vigente que o trabalhador:

  1. Terá de ser parte de contrato de trabalho sem termo resolutivo, cujo objeto expresso serão as funções de fiscalização do estacionamento sujeito ao pagamento de taxa quanto às contraordenações previstas no art. 71º.

 

  1. Deverá possuir um perfil compatível com a função a desempenhar e formação adequada, cujos termos procedimentais são fixados por portaria do membro do governo responsável pela área da administração interna, a qual ainda não se encontra publicada.

 

  1. Terá de ser equiparado pelo Presidente da ANSR a agente de autoridade administrativa, o que exige, para o efeito, a apresentação por parte da concessionária de um requerimento devidamente instruído com:

 

  1. Parecer não vinculativo da CM
  2. Declaração do trabalhador na qual seja manifestada a sua concordância com a equiparação.

Desta feita, cumpre-nos afirmar, perentoriamente, que é neste contexto que reside o problema do exercício da atividade fiscalizadora, desde logo, porque vislumbramos a ausência de uma interpositio legislatoris, ou seja, de uma omissão legislativa vertida em Portaria.

Com efeito, coloca-se o problema de perceber de que forma e de que critérios se socorreu a entidade para concluir que determinado trabalhador possui um “perfil compatível com a função a desempenhar”, visto que os respetivos procedimentos ainda não se encontram, de momento, definidos normativamente.

Em segundo lugar, tomando por verdadeira a informação avançada de que o procedimento de equiparação ainda não ocorreu, cremos que o desempenho destas funções padece de irregularidade, a qual, em última instância, poderá configurar uma incapacidade de exercício.

Queremos com isto afirmar que, se o trabalhador que emite o aviso não reúne os requisitos legais para o desempenho dessas mesmas funções, então os atos por ele praticados estão também viciados e, como tal, não poderão ser reconhecidos como válidos.

A assim ser, a emissão dos avisos ou dos respetivos autos, está ferida de invalidade, pelo que não deverá produzir os efeitos esperados.

Por outro lado e, em consequência do pensamento anteriormente construído, poderemos ir mais longe e afirmar que até os procedimentos de contraordenação instruídos por autos elaborados por profissionais que não se encontravam, à data, devidamente habilitados, terão também que improceder.

 

C.      Da Natureza dos “avisos” e da exigibilidade do pagamento

Como o próprio nome refere, o aviso para pagamento trata-se de um alerta para o estacionamento incorreto, com o correspondente pedido de pagamento voluntário.

Em rigor, podemos dizer que este documento poderá ser emitido em conformidade com as funções atribuídas no âmbito do previsto no art. 9º do DL 146/2014, de 9 de outubro e do art. D-6/22º do Código Regulamentar do Município do Porto), o qual preceitua que, entre outras coisas, cabe a estes agentes a participação ”às entidades competentes, a verificação de situações de incumprimento” nos termos das normas constantes do código da estrada e demais legislação complementar (art. D-6/22º do Código Regulamentar do Município do Porto).

Na verdade, poderá haver lugar à convolação deste “aviso” em processo de contraordenação perante a ausência de liquidação.

Neste sentido, o presente documento funcionará como elemento probatório para instrução do processo contraordenacional.

Já não assim será, caso o processo de contraordenação venha a ser instruído e tramitado pela própria entidade ou pela autarquia, quando não habilitada para o efeito, tal como consta da comunicação dirigida pela ANSR à CM Porto, mencionada na Recomendação nº 3/A/2014 do Provedor de Justiça.

 

III-    Conclusão

 

Em face das considerações apresentadas, concluímos:

- pela legalidade da concessão da gestão, exploração, manutenção e fiscalização de lugares de estacionamento pago na via pública a entidades privadas;

- pela possibilidade das entidades concessionárias exercerem atividades de fiscalização;

- pela competência, em abstrato, destas entidades procederem à emissão de avisos de pagamento e elaborarem os respetivos autos de infrações estradais, nos termos do art. 71º do Código da Estrada;

- pela invalidade dos documentos elaborados por profissionais que não se encontrem previamente equiparados a agentes de autoridade administrativa;

- pela existência de uma omissão legislativa do governo, consubstanciada na ausência de Portaria que venha tornar exequível o DL 146/2014, de 9 de outubro.

 

Gabinete de Apoio ao Consumidor da Delegação Regional Norte da DECO